Sobre la dificultad de limitar la subcontratación en el transporte público de mercancías por carretera. Fernando J. Cascales
Desde hace dos décadas vengo insistiendo en distintas publicaciones y conferencias, que uno de los problemas que más perturban la cuestión relativa al precio del transporte percibido por la empresa porteadora efectiva, distinta de la que ha contratado con el cargador, es la subcontratación del transporte por éste con empresas pequeñas, en muchos casos autónomos.
Es así que algunas o muchas empresas de transportes “mueven” una parte significativa de los portes que contratan a través de material móvil de estas empresas con las que subcontratan, convirtiéndose así en cuasi agencias de transporte, pero teniendo lógicamente un beneficio entre lo que abona el cargador y lo que la empresa de transportes que contrata abona a dichas empresas subcontratistas. De esta forma, si bien el precio convenido entre el cargador y la empresa de transportes contratista, puede estar dentro de parámetros normales que cubran los costes, no así puede afirmarse en otros casos respecto del precio que las empresas subcontratistas perciben por la realización efectiva del transporte.
Como es sobradamente conocido, el Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el transporte, reguló en sus arts. 1 y 2 la problemática de la prestación de los servicios de mercancías por carretera, por debajo de costes, en tanto que, respecto de la esencial materia de la limitación de la subcontratación, la Disposición final decimosexta estableció que ello se regularía por el Gobierno en el plazo de 6 meses.
Pues bien, habiéndose ya cumplido este plazo, conviene reflexionar, si quiera sucintamente, sobre esta materia, advirtiendo de la dificultad y complejidad de establecer limitaciones a la subcontratación. Y ello, en base a que no nos encontramos ante una contratación pública, caso en el que tanto las Directivas comunitarias como la Ley de Contratos del Sector público, regulan la subcontratación, sino ante contratos privados entre empresas privadas.
Y es en este orden de cuestiones que no puede ignorarse que la limitación por una norma de la subcontratación en un contrato entre una empresa cargadora y una empresa de transportes, más allá de lo que las partes acuerden, podría vulnerar los principios de libertad de empresa y de contratación, consagrados en nuestra Constitución y Códigos civil y mercantil, así como en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
La cuestión suscitada es diferente e independiente de la materia sobre la licitud de los precios por debajo de coste (examinada por el dicente ampliamente en su artículo del nº 275, de septiembre de 2022, de la Sección Transporte de la Revista Tráfico y Seguridad Vial, así como en el nº 109, de junio de 2022, de la Revista Transporte y Movilidad de El Economista).
Se atisba así, como difícilmente compatible con el Ordenamiento jurídico, que se pueda aprobar una norma que limite tales acuerdos entre las empresas cargadoras y las empresas de transportes, si bien sí pueden establecerse disposiciones que obliguen a que en los contratos (especialmente en los de prestación continuada) quede expuesto cuanto se refiera a la subcontratación en lo concerniente a la relación de tales subcontratos. Pero entiendo que no así respecto del precio que la empresa de transportes que contrata con el cargador ha de satisfacer a las empresas porteadoras con las que subcontrate, pues ésta es también una materia de orden de derecho estrictamente privado.
No es esta resumida colaboración lugar para una exposición jurídica amplia sobre la problemática que pongo de relieve, que por otra parte es de una evidencia palmaria. Solamente advertir que, habiéndose cumplido el plazo de seis meses para que esta materia estuviera regulada, cualquier clase de limitaciones en la subcontratación adquiere una dificultad y complejidad jurídica, que muy posiblemente no pueda ser objeto de una regulación que satisfaga al sector, representado en la Sección de Mercancías del Comité de Transportes.
Además, e independientemente de lo que pueda regularse, nada impide que una empresa de transportes funcione, respecto de esta problemática, mediante una agencia de transportes del mismo grupo empresarial, lo que haría que dicha normativa careciera de eficacia real.
Sin perjuicio de cuanto se ha expuesto, sí pondero que cuanto se regule de forma compatible con el Ordenamiento jurídico, en orden a mejorar la problemática existente, constituirá una mejora digna de apreciar, aunque no satisfaga al sector por la imposibilidad de decretar una serie de limitaciones que de una forma radical y directa limiten la subcontratación.
Fernando J. Cascales Moreno
Abogado. Académico. Del Cuerpo Técnico de Inspección del Transporte Terrestre. Ex Director General de FFCC y Transportes por Carretera, y del INTA. Ex Presidente del Consejo Superior de Obras Públicas y de INSA. Ex Inspector General de Servicios Ministerio Transportes, Turismo y Comunicaciones