La prórroga forzosa de los contratos de servicios de transporte de escolares. Fernando J. Cascales
Colaboración dedicada a Da. María Pérez Prieto, directora de la Asesoría Jurídica de ALSA Grupo.
Es muy frecuente que en los contratos públicos de servicios de transporte de escolares, se imponga la ampliación del plazo de su prestación previsto en el pliego de bases de la licitación, lo que obedece a dos circunstancias o causas bien distintas: a) eximirse de una nueva licitación, ya por no haberla previsto dentro del plazo prudencial para que exista continuidad en la prestación del servicio, ya por estimarse más idónea la continuación del contrato en las mismas condiciones económicas, evitándose así el incremento del precio. b) el hecho de que, ante la finalización del contrato, y/o de sus posibles prorrogas, por no haberse publicitado a tiempo la ¡nueva licitación, la continuidad en la prestación del servicio se vuelve imposible.
La materia viene regulada en el articulo 29 de la 9/2017, de Contratos del Sector Público, que tipifica los dos anteriores supuestos, y así:
Supuesto del apartado, a) – nº 2 del artículo 29 LCSP, que textualmente dispone:
“El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses. En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes. La prórroga del contrato establecida en este apartado no será obligatoria para el contratista en los casos en que en el contrato se dé la causa de resolución establecida en el artículo 198.6 por haberse demorado la Administración en el abono del precio más de seis meses”.
Como vemos, esta prórroga requiere que esté prevista en el pliego, así como el preaviso a la empresa contratista dentro del indicado plazo, no pudiendo modificarse el precio del contrato. Nos encontramos ante la denominada “prórroga contractual”, por estar prevista en el pliego, razón por la que se estima que su obligatoriedad es parte del contrato. En consecuencia, la empresa contratista no puede negarse a su cumplimiento, no teniendo derecho a resarcimiento económico alguno aun cuando la prestación haya devenido deficitaria, por ponderarse que rige el principio de “riesgo y ventura”.
Supuesto del aptado, b) – nº 4 del artículo 29 LCSP, que textualmente dispone: “………………………………. cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario……………..”
Los requisitos para que esta prórroga forzosa sea obligatoria para la empresa contratista vienen, pues, referidos a: 1.- la existencia de “acontecimientos imprevisibles” para la Administración, debiéndose de resaltar que la demora en una nueva licitación no es un “acontecimiento imprevisible”. Sí puede ser un “acontecimiento imprevisible” que convocado un nuevo concurso dentro de un plazo que asegure la continuidad en el servicio, haya quedado desierto, pero en este caso esta licitación no es válida al efecto de que “el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario”, ya que esta licitación es invalida a los efectos de la continuidad en la prestación del servicio. Por esta razón, para que este requisito se cumpla, en el supuesto de que la licitación sea declarada desierta, o anulada, la Administración habrá de proceder a una nueva licitación que cumpla el requisito de la “antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario” (incluidas sus posibles prórrogas conforme al nº 2 del art.29 LCSP). Al tratarse de una “prorroga por causas imprevisibles”, esto es, excepcional, la interpretación de tales causas ha de ser restrictiva, ya que, en definitiva, toda prorroga supone una restricción a la competencia. Esta prórroga forzosa, como así es criterio jurisprudencial, al no ser “contractual” (prevista en el pliego), otorga a la empresa prestataria derecho a que el contrato sea equilibrado económicamente, pero solamente en el sentido de que, aunque no haya beneficio, no provoque una pérdida económica, y ello al objeto de evitar lo que en este supuesto sería un enriquecimiento injusto de la Administración.
Ahora bien, como es lógico, tanto en el supuesto de la “prórroga contractual” (nº 2 del art. 29 LCSP), como de la “prórroga excepcional” (nº 4), para que pueda ser viable jurídicamente, se requiere que sea formalizada antes de que el contrato de servicios haya expirado, ya que no se puede prorrogar lo que no existe.
En el supuesto de que la prórroga forzosa no pueda ser formalizada, ya por no reunirse las condiciones legales exigibles, o bien porque, como se ha enunciado, el contrato ya haya expirado, y una nueva licitación, por razón del tiempo que conlleva su tramitación, no asegure la continuidad del servicio, no queda otra alternativa que la de arbitrar los procedimientos de contratación urgentes (si la cuantía lo permite, de
contratos de menor cuantía), que no obstante han de tener la mínima concurrencia que la LCSP exige, y ello por el tiempo que, mínimamente se pondere necesario para que, publicada una nueva convocatoria de licitación, sea adjudicado el servicio.
Ha de resaltarse, también, que la negativa de la empresa contratista a cumplir la prórroga, cuando se cumplen los requisitos, conlleva no solo la pérdida de la fianza, sino que puede originar un procedimiento sancionador con resultado de prohibición de contratar con las Administraciones públicas durante un determinado periodo de tiempo. No obstante, y aunque la normativa nada explicite, la empresa operadora puede alegar, más allá de que formalice un concurso de acreedores, causas de fuerza mayor que impidan el cumplimiento de la prórroga forzosa, si bien este escenario es complejo y demasiado aventurado, por la dificultad de poder acreditar una causa que, objetiva y razonablemente, impida a la empresa contratista el cumplimiento de la prórroga forzosa.
Lamentablemente, son cada vez más numerosas las licitaciones de transporte de escolares a centros públicos que, por razón de ser deficitarias las condiciones, ya por el precio, ya por exigir un vehículo adscrito sin posibilidad de que pueda realizar otros servicios durante gran parte de la jornada, ya por ambas condiciones, quedan desiertas, lo que obliga a acudir a la formalización de estas ampliaciones de los plazos de prestación del servicio público. Como también lo es que, en la práctica totalidad de los casos, estas prórrogas se deben al hecho de que, transcurrido el plazo inicial contractual, habiéndose incrementado los costes (e incluso deviniendo los servicios en deficitarios), es la fórmula que la Administración encuentra para asegurar la prestación del servicio sin que tenga que incrementar el precio del contrato.
Esto nos conduce inevitablemente a una reflexión, cual es la de que, manifestándose desde todos los ámbitos políticos que los salarios deben de incrementarse, censurando en muchos casos a los empresarios de forma injusta, es la Administración la que, en numerosas ocasiones, es culpable de que los salarios no puedan elevarse satisfactoriamente, por mor de las condiciones económicas que, más allá de los excesivos impuestos y elevadas cuantías de las cotizaciones sociales, impone a las empresas contratistas.