Como en las Jornadas organizadas (de 23.3.2013 y 15.10.2024) por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM-Sección Marítimo y Transportes, bajo la presidencia de D. Bernardo Ruiz de Lima), tuve oportunidad de trasladar, tal y como propone la patronal CONFEBUS, debe de eliminarse el art.50 del PLMS, que dispone: “En los servicios de transporte regular de personas por carretera de competencia estatal, de manera motivada, el Consejo de Ministros podrá autorizar la prestación del servicio en régimen de libre competencia en las rutas propuestas por el Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible pudiendo, no obstante, imponer a los operadores que presten dichos servicios el cumplimiento de determinadas obligaciones, en virtud del procedimiento que se establezca reglamentariamente»».
Como acertadamente destacaron los otros dos ponentes en la Jornada del pasado día 15 de octubre (D. Alberto Dorrego/Letrado de las Cores y Presidente de la Sección de Administrativo del ICAM y D. Pablo mayor/ Abogado del Estado), este precepto ha de relacionarse con los siguientes artículos de la LOTT. A) artículo 71: “Los transportes públicos regulares de viajeros de uso general tienen el carácter de servicios públicos de titularidad de la Administración, pudiendo ser utilizados, sin discriminación, por cualquier persona que lo desee en las condiciones establecidas en esta ley y en las normas dictadas para su ejecución y desarrollo. Como regla general, la prestación de los mencionados servicios se llevará a cabo por la empresa a la que la Administración adjudique el correspondiente contrato de gestión. No obstante, la Administración podrá optar por la gestión directa de un servicio cuando estime que resulta más adecuado al interés general en función de su naturaleza y características. En lo no previsto en esta ley ni en la reglamentación de la Unión Europea acerca de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera o en las normas reglamentarias dictadas para la ejecución y desarrollo de tales disposiciones, la gestión de los referidos transportes se regirá por las reglas establecidas en la legislación general sobre contratación del sector público que resulten de aplicación a los contratos de gestión de servicios públicos»». B) artículo 72.1: “Con objeto de garantizar la cohesión territorial, los contratos de gestión de los servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general se adjudicarán por la Administración con carácter exclusivo, no pudiendo otorgarse otros que cubran tráficos coincidentes, salvo en los supuestos que reglamentariamente se exceptúen por razones fundadas de interés general. En consecuencia, los nuevos servicios que sean creados no podrán incluir tráficos que ya se encuentren atendidos por otros preexistentes»».
Por lo tanto, de aprobarse el PLMS con la redacción actual del art.50, se establecería un nuevo sistema mixto de explotación de esta clase de servicios, y así: A) Aquellos servicios en los que de acuerdo con el enunciado art.71 LOTT rige la “publicatio»» (titularidad estatal), que continuarían licitándose por concurso público y explotándose por concesión administrativa en régimen de exclusividad (art.72.1 LOTT). B) Aquellos servicios que conforme al art.50 del PLMS se “despublicitarían«» (no serían de titularidad estatal), en los que regiría la libertad de explotación, y no les seria de aplicación el régimen de contratación pública de los servicios concesionales (Ley de Contratos del Sector Público y Reglamento UE 1370/2007). Todo parece indicar que la ruptura del principio de exclusividad no conllevará para los tráficos en que así se disponga, su licitación pública (lo que derivaría en la limitación del número de operadores), sino en un régimen de autorización administrativa, del que se desconoce totalmente su contenido (que debería ser objeto de la Ley, y no de desarrollo reglamentario).
Es censurable, también, que el art.50, u otros preceptos del proyecto, no contengan los parámetros que sean necesarios para que unos tráficos concretos sean liberalizados, lo que abunda en una excesiva discrecionalidad, que provoca una gran inseguridad jurídica.
De otro lado, si como se desprende del PLMS estos servicios liberalizados pueden ser objeto de obligaciones de servicio público (osp), ello no se compatibiliza con el hecho de que la Administración no sea su titular (“publicatio»») de los mismos, desconociéndose, como se ha dicho, qué régimen de autorización administrativa será de aplicación, así como si se trata o no de una “liberalización controlada»» (limitación del número de operadores).
Demasiadas incógnitas que el PLMS no regula, lo que es ciertamente censurable y preocupante, máxime porque estamos ante un sistema que este año cumple su centenario, cuyos tráficos se explotan con un nivel de excelencia, dando cobertura a todas las poblaciones (principio de universalidad).
Pero hay que tener en consideración que este precepto, de ser finalmente convertido en Ley, solo sería aplicable a los servicios que rebasen el ámbito autonómico (como tampoco lo seria en el ámbito urbano), ya que las CCAA, que tienen sus propias Leyes de Ordenación e incluso muchas de ellas de Movilidad, reguladoras de la clase de transporte de que se trata, no contemplan esta reforma legal (las CCAA tienen competencia exclusiva y excluyente sobre los servicios de ámbito autonómico, lo que también ostentan las Corporaciones locales en ámbito municipal o urbano).
Por otra parte, tanto el Ministerio de Transportes, como las CCAA, en sus nuevos mapas concesionales (ya en avanzado estudio, ya aprobados), contemplan una planificación que de hecho excluye esta liberalización, por cuanto que tienden a reducir muy significativamente el número de servicios a licitar, de forma que agrupen tráficos rentables y no rentables, pero que en su conjunto sean rentables (lo que es incompatible con la existencia de tráficos liberalizados, que siempre habrían de ser los más rentables).
Frente a esta clase de reformas, que no se justifican, y que quebrarían el régimen de explotación común de los tráficos y servicios de que se trata (ruptura de la unidad de mercado), lo que el Ministerio de Transportes y Movilidad debería hacer, y no hace, es coordinar con las CCAA (reunión de la Conferencia Nacional de Transportes) al objeto de que se cree un “mapa concesional en red»», como así vengo proponiendo desde hace dos décadas (esto es, que los servicios estatales estén todos ellos inter conexionados, y éstos a su vez con los de las CCAA, y los de las CCAA igualmente entre sí).
Ya que se modifica, con la posibilidad de eliminación del principio de exclusividad el régimen de contratación pública, abogo por la necesidad de un cambio total del régimen contratación de los servicios concesionales en autobús, esto es, del sistema de licitación (LCSP y LOTT), en lo referente a tarifas, expediciones, material móvil, etc.., como así es en el entorno de otros Estados UE (el sistema actual no es idóneo para elegir la mejor oferta), o cuando menos una modificación de la LOTT en orden a los conceptos que han de valorarse para elegir la mejor oferta. Que la tarifa sea mayor o menos dependa de que la licitación tenga una mejor oferta, con relación a otras licitaciones similares de servicios de la misma clase, es discriminatorio para los usuarios, y que se valore un numero innecesario de expediciones es una deseconomía y además es negativo para el medio ambiente y la congestión del tráfico. También, propongo la flexibilización de las condiciones de explotación (distintas tarifas según horarios, material móvil de distinta capacidad según expediciones, etc). Y, en tercer lugar, la recuperación del recurso especial en materia de contratación, que fue eliminado para las licitaciones de esta clase de servicios por los arts. 20 y 119.1 del Real Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero, ya que no hay norma comunitaria superior que lo impida, y ello es discriminatorio, sin razón alguna, respecto del resto de licitaciones públicas relativos a contratos de concesión de servicios de otros sectores. Cuestión esta de gran actualidad, por cuanto que el TACRC en recientes resoluciones ha vuelto a admitir a trámite estos recursos especiales en materia de contratación, originándose sí una gran inseguridad jurídica por la existencia de otras resoluciones de este mismo tribunal inadmitiendo el recurso, y el general criterio de los Tribunales de Contratación Pública de las CCAA, que no admiten el recurso tras la reforma operada por el RD Ley 3/2020.
Pero en todo caso, y ello lo pondero esencial, hay que destacar que muy escasos serán los tráficos futuros que, de acuerdo con esta planificación del Ministerio de Transportes y Movilidad, sean rentables sin la exclusiva en su explotación, salvo que los que estén liberalizados no tengan las rigideces (osp: material móvil, numero de expediciones, etc) de los servicios concesionales, caso en el que lógicamente las tarifas pueden ser más económicas y existir cierta competencia dentro del mercado.
También pondero como fundamental que, para que se pueda “liberalizar»», aunque sea de forma limitada o controlada, es preciso previamente que se implante una política que coordine la competencia ferrocarril- carretera. Y ello es así, porque mientras se permita que las cias. ferroviarias (preferentemente en los servicios de alta velocidad) exploten los servicios a pérdidas, e incluso existan gratuidades con cargo a fondos públicos, la competencia no es leal y está distorsionada. Así pues, liberalización de los servicios regulares permanentes de uso general de transporte de viajeros por carretera y existencia de una competencia leal con el ferrocarril, son dos cuestiones que deben de estar unidas. Por otra parte, y tanto con referencia a los servicios concesionales en autobús, como a los que puedan liberalizarse, no puede dejarse de desconocer que para esta competencia leal las condiciones de gestión de los operadores deben de ser lo más similares posibles, ya que en tanto que la empresa ferroviaria puede adaptar y cambiar por sí sola toda clase de servicios (tarifas, expediciones, etc), no así la empresa de transporte de viajeros por carretera. Y es en este orden de cuestiones que, como vengo manteniendo desde hace dos décadas, RENFE operadora no debe de depender del organismo regulador, esto es, del Ministerio de Transportes y Movilidad, sino de la SEPI.
Autor: Fernando José Cascales Moreno. Asesoría Jurídica y Empresarial del Transporte. Abogado. Académico de la Real de Jurisprudencia y Legislación. Ex Director General de Ferrocarriles y Transportes por Carretera del Ministerio de Fomento (1996-1999), y del INTA-Ministerio de Defensa (2000-2004). Ex Presidente del Consejo Superior de Obras Públicas dependiente de los Ministerios de Fomento y de Medio Ambiente (1999-2000) y de INSA/Ingeniería servicios Espaciales, SA (2000-2004). Jefe del Servicio Central de Recursos del Ministerio de Transportes (1981-1982). Del Cuerpo Técnico de Inspección del Transporte Terrestre. Ex Inspector General de Servicios del Ministerio Transportes (1982-1996). Vocal Asesor del Ministerio de Fomento (2004-2006). Del Consejo Asesor de la AET y de la Sección Marítimo y Transportes del ICAM.
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