Sobre la contratación por las empresas ferroviarias de servicios de transporte de viajeros por carretera. Fernando J. Cascales

La materia objeto de la presente colaboración viene siendo, desde hace décadas, objeto de controversias, principalmente por el sector empresarial del transporte público de viajeros por carretera y, en especial, por las empresas concesionarias de servicios públicos regulares de transporte de viajeros por carretera. En la presente colaboración se sintetiza el contenido de esta materia, que sigue gozando de actualidad, desde la perspectiva de su ordenación jurídica.

Los principales supuestos que pueden darse en la práctica, en los que, tradicionalmente, las empresas ferroviarias, con mayor o menor frecuencia (según cada caso), pero siempre con carácter de excepcionalidad, han contratado o contratan, directamente, para usuarios del ferrocarril, normalmente que han adquirido el billete o documento de transporte ferroviario, servicios públicos de transporte de viajeros por carretera, son: a) suspensión de servicios ferroviarios regulares, por razones meteorológicas u otras causas que se pueden calificar de imprevistas, que originan para el usuario la imposibilidad de iniciar el viaje, o bien una vez iniciado éste se origina la falta de enlace por inexistencia del servicio ferroviario programado. b) existencia del servicio ferroviario, pero con retraso muy considerable de su horario de salida. c) interrupción del servicio ferroviario iniciado, por cualquier causa imprevista y/o inesperada (averías, etc). Como podemos observar, se trata en todos estos casos de supuestos en los que los servicios de autobuses se contratan para un único servicio concreto, para aquellos viajeros que ya bien ya tenían billete ferroviario, o bien iniciado el viaje en ferrocarril, se tiene que interrumpir. En estos supuestos se trata, exclusivamente, de la contratación por las empresas ferroviarias (RENFE) de un servicio especial no regular, que como se verá más adelante, ni es discrecional, ni es turístico, que está falto de regulación.

Concretada así la materia objeto de esta colaboración, y tal y como se ha significado, resumidamente pasamos a examinar la historicidad del transporte ferroviario en relación con el transporte de viajeros por carretera (que siempre, hasta la LOTT, fue considerado como complementario de los servicios ferroviarios), ya que de esta historicidad y consiguiente supremacía del ferrocarril sobre el transporte por carretera, devienen actuaciones de contratación por la empresa ferroviaria de auténticos servicios regulares de transporte público de viajeros por carretera, cuestión a la que nos referiremos al final de la presente colaboración.

Así, cabe afirmar en principio que, históricamente, la materia que se examina (contratación de servicios de transporte de viajeros por carretera por la empresa ferroviaria) no fue objeto de regulación, no contemplándose ni en las Leyes Generales de Ferrocarriles de 1855 y de 1877, ni en la normativa reguladora de los transportes mecánicos por carretera (RR DD de 22 de febrero y 21 de junio de 1929, reguladores de la explotación de los servicios públicos de transportes por carretera). La normativa ferroviaria no reguló, pues, la posibilidad de que las empresas ferroviarias contratasen servicios públicos de transporte de viajeros por carretera, ni con carácter de complementariedad, ni como solución ante posibles incidencias como las enunciadas más atrás. Sí, en cambio, esta normativa reguló, incluso de forma exhaustiva (Ley de Policía de Ferrocarriles de 23 de noviembre de 1877 y                         su reglamento de 8 de septiembre de 1878, y normativa dictada en su desarrollo, entre otras disposiciones), las obligaciones de las empresas ferroviarias para sus  usuarios y/o viajeros, y los derechos de éstos, en los casos de retrasos, faltas de enlace, interrupción y suspensión del servicio, etc., sin que en ningún caso se estableciera la potestad de la empresa ferroviaria de trasladar esta demanda a otro modo de transporte por medio de la contratación directa por la empresa ferroviaria de servicios públicos de transporte de viajeros por carretera.

Es en la Ley de Coordinación de los Transportes Mecánicos Terrestres, de 27 de diciembre de 1947, que se instituye la posibilidad (art.9 LCTMT) de que las empresas ferroviarias (RENFE) desarrollaran líneas regulares de transporte público de viajeros por carretera, si bien solamente para supuestos especiales en régimen de “sustitución temporal»», por el plazo de un año prorrogable (en similar sentido, el art.35 del Reglamento de Ordenación de los Transportes Mecánicos por Carretera), y ello siempre que no existiese otro servicio de igual clase coincidente. Este precepto responde a la nueva concepción del transporte por carretera otorgada desde la Ley de Bases de Ordenación Ferroviaria de 1941 (rescate de las líneas ferroviarias de la titularidad de empresas privadas y creación de RENFE), que consideró este modo de transporte como complementario y auxiliar del transporte ferroviario. Esta concepción de complementariedad, llegó a tal punto  que, sin la anuencia de RENFE no podía crearse un servicio regular de transporte de viajeros por carretera coincidente con el servicio ferroviario (Ley de Coordinación citada y Ley de Ordenación de los Transportes Mecánicos por Carretera, de 27 de diciembre de 1947/LOTMC), y en el supuesto de que se implantase, la empresa concesionaria de la línea regular de transporte público de viajeros por carretera venía obligada a abonar a la empresa ferroviaria el denominado “canon de coincidencia»» (que, por cierto, tiene su inmediato antecedente en el R.D. de 4 de julio de 1924, que es el primer Reglamento regulador de los transportes públicos “mecánicos rodados sobre vías ordinarias»» – cuyos arts, 7 y 19 impusieron la obligatoriedad de que los concesionarios de estos servicios de transporte por carretera, abonasen un  canon anual, destinado a reparar y conservar las carreteras). Vemos, pues que, aún a pesar del cambio que supone esta nueva normativa (que amplió considerablemente las potestades de la empresa operadora ferroviaria), con referencia a la competencia ferrocarril-transporte .por carretera, la materia concreta de que se trata todavía no fue objeto de ordenación, de donde no se puede deducir que, ante algunos de los supuestos o incidencias citadas con referencia al servicio ferroviario, no se diesen de hecho ciertas prácticas de contratación directa por las empresas ferroviarias de servicios públicos de transporte de viajeros por carretera en los supuestos excepcionales y concretos a que se ha hecho merito más atrás.

En el Estatuto de RENFE de 1964 (Decreto de 23 de julio de 1964), se produce un acercamiento a la cuestión concreta que se examina, al determinar su art.51, que RENFE podrá, sujetándose a las disposiciones generales de ordenación y coordinación de transportes (LCTMT y LOTMC, anteriormente indicadas), establecer cuantos servicios de transporte considere convenientes para el mejor desenvolvimiento de su cometido (que no es otro, a tenor de lo prevenido en el art.1, que la gestión del servicio ferroviario). Es evidente que, la amplitud de este precepto, en relación con el contenido de las Leyes de CTMT y OTMC (que establecían la exclusividad de explotación de los tráficos de los concesionarios de servicios públicos regulares de transporte de viajeros por carretera), constituyó un cuerpo normativo que no en todos los casos aparece como suficiente para que la empresa ferroviaria en algunos de los supuestos y/o incidencias enunciados, procediese con mayor o menor reiteración a la contratación directa de servicios públicos de transporte de viajeros por carretera, existiesen o no líneas regulares (concesiones) de transporte de viajeros por carretera coincidentes con el servicio ferroviario objeto de contratación. En segundo término, y aunque como se ha expuesto, ello es una materia distinta y más amplia que la que nos ocupa, significar, pues tiene relación con cuanto se viene exponiendo, que este Estatuto reafirma el carácter no ya complementario del transporte por carretera, sino de la empresa privada del sector del transporte público de viajeros por carretera, al disponer (arts.78 y 79) que RENFE explotará, como servicios propios del transporte por carretera, las líneas regulares de que sea titular, a las que expresamente se otorga la consideración de “complementarias o sustitutivas»» de las líneas o servicios  ferroviarios. El Estatuto de RENFE de 1994 (R.D. 121/1994, de 28 de enero), en cambio, se aproxima por vez primera, de una forma más clara y concreta, a la materia examinada, al disponer (art.9.punto 5º) que para la prestación de los servicios que tiene encomendados, RENFE podrá contratar con otros transportistas la realización de transportes en un modo diferente para completar el propio (debe de resaltarse, a estos efectos, que evidentemente “completar»» no es en ningún caso “sustituir»» sea cual fuere la causa de la sustitución), caso éste distinto de los supuestos que se examinan, citados más atrás. Por su parte, el Estatuto de Renfe operadora, aprobado por RD 2396/2004, de 30 de diciembre, no refiere esta posibilidad, determinando su art.5 (Régimen de contratación), que “.El régimen de contratación, de adquisición y de enajenación de la entidad pública empresarial RENFE-Operadora se ajustará a las normas del Derecho privado, respetando en todo caso los principios de publicidad y concurrencia que fije el Consejo de Administración, sin perjuicio de lo establecido por la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, que incorpora al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CE, de 14 de junio, y 92/13/CE, de 25 de febrero y lo establecido en la disposición adicional undécima, apartado 2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas»».

Con la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), de 30 de julio de 1987, se modifica totalmente, de forma acertada, el carácter de complementariedad del transporte por carretera con referencia al transporte ferroviario, sustituyéndose esta anacrónica política proteccionista del ferrocarril por la de coordinación entre ambos modos, dentro de los principios (art.3 LOTT) de mantenimiento de un sistema común de transporte en todo el Estado, satisfacción de las necesidades de la comunidad con el máximo grado de eficacia y con el mínimo coste social, y mantenimiento de la unidad de mercado en todo el territorio español. La LOTT derogó la regla general de prohibición de establecimiento de servicios regulares de transporte de viajeros por carretera coincidentes con el ferrocarril, así como el canon de coincidencia, confirmando el principio ya vigente en la LOTMC de exclusividad (art.72 LOTT) en la explotación de los tráficos de estos servicios regulares de transporte de viajeros por carretera, otorgados mediante concesión administrativa, respecto de los que no pueden establecerse otros  servicios  regulares  coincidentes, ni  llevarse a cabo en estos  tráficos  y/o itinerarios ninguna clase de transporte público de viajeros por carretera que no sean servicios estrictamente discrecionales puros. Por lo demás, ni la LOTT, ni su Reglamento de aplicación (ROTT), regulan la materia concreta objeto de la presente colaboración.

Finalmente, y con referencia a la reciente normativa dictada para acomodar el sector ferroviario al proceso de liberalización iniciado por imperativo de las disposiciones emanadas de la Unión Europea (en especial, Directiva 440/91), significar que ni la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (LSF), ni lógicamente el Estatuto de RENFE-Operadora (R.D. 2396/2004, de 30 de diciembre), contienen ningún precepto similar a los hasta ahora enunciados, ni regulan la materia objeto de esta colaboración, como tampoco lo contiene la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario. En concreto, el articulo 37 de la Ley 38/2015, del Sector Ferroviario (Medidas especiales en caso de perturbaciones del tráfico ferroviario), dispone:

.-1. En caso de accidente, de fallo técnico o de cualquier otra incidencia que perturbe significativamente el tráfico ferroviario, el administrador de infraestructuras ferroviarias adoptará todas las medidas necesarias para restablecer la situación de normalidad a la mayor brevedad posible. A tal fin, elaborará un plan de contingencias, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre Protección Civil, y de las competencias de las comunidades autónomas en la materia. En dicho plan de contingencias se enumerarán los diversos organismos que deben ser informados en caso de incidente importante o de perturbación grave del tráfico ferroviario.

.- 2. Cuando, por causas excepcionales, la infraestructura haya quedado temporalmente inutilizable, el administrador de infraestructuras ferroviarias podrá suspender, sin previo aviso, la prestación de los servicios ferroviarios sobre dichas infraestructuras para la realización, con carácter urgente, de las reparaciones oportunas. Las empresas ferroviarias afectadas no tendrán derecho a exigir compensación o indemnización alguna.

.- 3. En los supuestos previstos en este artículo, las empresas ferroviarias estarán obligadas a poner a disposición del administrador de infraestructuras ferroviarias los recursos que éste estime apropiados en cada caso y a prestarle la colaboración que les sea requerida.

.- 4. En caso de que la perturbación pueda tener consecuencias sobre el tráfico transfronterizo, el administrador de infraestructuras compartirá la información pertinente con los demás administradores de infraestructuras cuya red y tráfico puedan verse afectados por la perturbación y cooperará con ellos para restablecer el tráfico transfronterizo»».

En cambio, el Reglamento para la aplicación de la LSF (R.D.2387/2004, de 30 de diciembre), sí entiende, aunque parcialmente, de la materia, al prescribir su art.89 que, en los casos de cancelación del servicio ferroviario, la empresa ferroviaria estará obligada a proporcionar al viajero (nótese que “proporcionar»») transporte en otro tren o en otro modo de transporte, en condiciones equivalentes, a lo que está igualmente obligada en los casos de interrupción del viaje. Así, el art.89 del R.D.2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario, en su apartado b), establece: “En caso de interrupción del viaje, la empresa ferroviaria estará obligada a proporcionar al viajero, con la mayor brevedad posible, transporte en otro tren u otro modo de transporte, en condiciones equivalentes a las pactadas»». Pero claramente estos casos de contratación no son sino los concretos enunciados al principio de esta colaboración, supuestos para un servicio específico, por razone de averías o interrupciones del servicio ferroviario, de muy corta duración, sin la nota de la regularidad en los servicios contratados de transporte público de viajeros por carretera.

Respecto de la sociedad mercantil estatal Renfe Viajeros (Real Decreto- Ley 22/2012), solamente significar que tampoco tiene regulada la contratación de servicios de transporte público de viajeros por carretera permanentes de uso general, como tampoco se regula en el contrato entre la Administración General del Estado y la sociedad mercantil estatal RENFE Viajeros, SA, para la prestación de servicios públicos ferroviarios de viajeros de cercanías, media distancia convencional, alta velocidad, Avant y “ancho métrico»», sujetos a obligaciones de servicio público en el periodo 2018-2017, de 18 de diciembre de 2018.

Vemos, pues, que algunas de las prácticas, que pueden darse, incluso en la actualidad, más comúnmente, de contratación por las empresas ferroviarias de servicios públicos de transporte de viajeros por carretera, con referencia a los supuestos y/o incidencias enunciadas al principio de la presente colaboración, no han gozado históricamente, ni gozan en nuestros días, de apoyo normativo expreso, lo que origina una problemática en el orden jurídico y de la competencia, con referencia a los derechos derivados de las concesiones de transporte público regular permanente de uso general de viajeros por carretera (derecho a la exclusividad en la explotación de sus tráficos/art.72 LOTT), que sean coincidentes con los servicios de transporte de viajeros por carretera coincidentes contratados especialmente por las empresas  ferroviarias, servicios que, por otra parte, en muchos casos no pueden ser calificados, con arreglo a la normativa vigente, ya como servicios puros discrecionales (arts.64.1 LOTT y 122 ROTT), ya como discrecionales turísticos (arts.128 y 131 ROTT), preceptos todos ellos que, ante la inexistencia de una regulación especial para supuestos como los que se examinan, en todo caso son de rigurosa observancia.

Ahora bien, es evidente que la empresa ferroviaria (RENFE operadora y/o la Sociedad mercantil RENFE Viajeros), puede contratar directamente, y con arreglo al derecho privado, servicios de autobús para responder ante las incidencias excepcionales a que nos venimos refiriendo, sin necesidad de que esta materia esté especialmente regulada, ya que como se ha indicado, la materia se regula como una obligación de la empresa ferroviaria en “caso de interrupción del viaje»», en los supuestos concretos expuestos (art.89 del R.D.2387/2004). Pero claramente, en modo alguno estos supuestos tienen carácter ni permanente, ni regular, lo que no obsta para que, a mi juicio, debiera de ser una materia objeto de regulación, en el sentido de que si existe una línea regular de autobús en el trayecto de que se trata, debería de ser con ésta con la que se contrate el servicio concreto, bajo el precio de la tarifa que tenga determinada en la concesión, obligación para la empresa concesionaria que, a su vez, debería de ser objeto  de los pliegos de licitación de los servicios regulares permanentes de uso general de transporte de viajeros por carretera.

Así pues, la cuestión que es controvertida se concreta al examen de la contratación directa por la empresa ferroviaria de auténticos servicios regulares permanentes de uso general de transporte de viajeros por carretera, ante la supresión del servicio ferroviario por causas distintas de las enunciadas, que provocan que el servicio ferroviario quede suprimido por un largo espacio de tiempo (varios meses, e incluso un año), usualmente por razón de obras de infraestructura, o bien más excepcionalmente incluso para conectar poblaciones con las estaciones ferroviarias y consiguientes conexiones con los servicios ferroviarios, etc.

Y es en este orden de cuestiones que, respecto a posibles supuestos en los que el servicio ferroviario se elimina por varios meses, ha de afirmarse que la empresa ferroviaria no puede proceder a contratar directamente un servicio público regular permanente de uso general de transporte de viajeros por carretera (de los definidos en el los arts. 64.1 y 67-b de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT). Como es sobradamente conocido, en esta clase de servicios el titular es la Administración pública (ya el Ministerio de transportes y Movilidad, ya la Comunidad Autónoma), tratándose de servicios con la nota de “esencialidad»», en los que rige la “publicatio»» (art.128.2 Constitución española), cuya titularidad del servicio público es asumida por las Administraciones públicas, y por ende, pueden ser excluidos de la competencia, lo que además es preciso que se haga por Ley. Y por ley (LOTT y similares leyes de las CCAA), estos servicios permanentes de uso general de transporte de viajeros por carretera son asumidos en su titularidad por las Administraciones públicas (y no por empresas ferroviarias, ni sociedades mercantiles de estas dependientes). Así, la LOTT, que en su art.70 dispone: “1. La prestación de los servicios regulares permanentes de transporte de viajeros de uso general, deberá ser precedida de la correspondiente y fundada resolución administrativa sobre el establecimiento o creación de dichos servicios, la cual deber ser acompañada de la aprobación del correspondiente proyecto de prestación de los mismos. 2. Dicho establecimiento o creación, se acordará por la Administración…….»» Y el art. 71 de este mismo texto legal, establece: “Los transportes públicos regulares de viajeros de uso general tienen el carácter de servicios públicos de titularidad de la Administración, pudiendo ser utilizados, sin discriminación, por cualquier persona que lo desee en las condiciones establecidas en esta ley y en las normas dictadas para su ejecución y desarrollo»».

Por lo tanto, es evidente que, en los supuestos de eliminación del servicio ferroviario, para el plazo de tiempo (meses) en que no se preste, la empresa ferroviaria no tiene competencia para contratar esta clase de servicios regulares en autobús, ni directamente, ni a través de una licitación (cuya convocatoria corresponde a la Administración, ya estatal, y a autonómica).

Pero si además existe un servicio concesional de transporte de viajeros por carretera en el trayecto de que se trate, contratar o licitar el servicio (por la empresa ferroviaria) regular en autobús, supone una vulneración que se añade a la anterior, ya que ello contraviene lo previsto en el art. 72.1 LOTT, a cuyo tenor: “Con objeto de garantizar la cohesión territorial, los contratos de gestión de los servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general se adjudicarán por la Administración con carácter exclusivo, no pudiendo otorgarse otros que cubran tráficos coincidentes, salvo en los supuestos que reglamentariamente se exceptúen por razones fundadas de interés general. En consecuencia, los nuevos servicios que sean creados no podrán incluir tráficos que ya se encuentren atendidos por otros preexistentes»». En estos supuestos, corresponde a la empresa prestaría del servicio concesional de transporte de viajeros por carretera atender a los usuarios, sin que quepa la introducción de otra empresa de transporte de viajeros por carretera distinta. Es más, incluso si la línea regular tuviera que ser objeto de alguna modificación puntual y transitoria, ello puede hacerse por la Administración en virtud de sus facultades (lo que está regulado tanto en la Ley de Contratos del Sector Público, como en las leyes de Ordenación del Transportes de las CCAA, y especialmente en el art.91.1 del Reglamento de la LOTT). Como claramente se desprende de cuanto se ha expuesto, existiendo un servicio concesional de transporte de viajeros por carretera, la solución ante la eliminación del servicio ferroviario es sencilla, y rápida, y si no existe tal servicio, la Administración puede licitarlo con carácter de urgencia.

Por cuanto se ha expuesto, cabe concluir que la empresa ferroviaria puede contratar un servicio concreto de autobús en los casos de interrupción y/o avería del servicio ferroviario (servicio que no es ni discrecional, ni turístico, que debería ser objeto de regulación), pero no así un servicio regular permanente de uso general de autobús en los casos distintos de eliminación, por un largo espacio de tiempo, del servicio ferroviario. Y respecto de este último supuesto, si existe un servicio coincidente con el trayecto ferroviario afectado, corresponde a este atender a los usuarios, pudiendo la Administración competente modificar el servicio regular en autobús en lo que sea necesario. Y para el caso de que no exista tal servicio regular en autobús, solamente la Administración (ya estatal, ya autonómica) es la competente para adjudicar el nuevo servicio regular en autobús, lo que ha de hacer mediante una licitación pública, que puede ser realizada por el procedimiento de urgencia. Además, en todo caso, en el supuesto de que se vulnere el derecho a la explotación en exclusiva del tráfico de un servicio regular concesional de autobús, la empresa prestataria tiene derecho a ser resarcida de los perjuicios que se la irroguen.

Autor: Fernando José Cascales Moreno. Asesoría Jurídica y Empresarial del Transporte. Abogado. Académico de la Real de Jurisprudencia y Legislación. Ex Director General de Ferrocarriles y Transportes por Carretera del Ministerio de Fomento (1996-1999), y del INTA-Ministerio de Defensa (2000-2004). Ex Presidente del Consejo Superior de Obras Públicas dependiente de los Ministerios de Fomento y de Medio Ambiente (1999-2000) y de INSA/Ingeniería servicios Espaciales, SA (2000-2004). Jefe del Servicio Central de Recursos del Ministerio de Transportes (1981-1982). Del Cuerpo Técnico de Inspección del Transporte Terrestre. Ex Inspector General de Servicios del Ministerio Transportes (1982-1996). Vocal Asesor del Ministerio de Fomento (2004-2006). Del Consejo Asesor de la AET y de la Sección Marítimo y Transportes del ICAM.

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