Colaboración dedicada a D. Federico Trillo-Figueroa y Martínez-Conde, del Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado, ex Presidente del Congreso de los Diputados y ex Ministro de Defensa, y a D. Fernando Díez Moreno, Abogado del Estado, doctor en Derecho, ex Subsecretario de Economía y Hacienda y ex Secretario de Estado de Defensa.
Como es sobradamente conocido, la normativa comunitaria (Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública) asegura que en los procedimientos de licitación exista “igualdad de trato entre los licitadores” (artículo 1 Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público / LCSP), “debiendo de dar los órganos de contratación a los licitadores un tratamiento igualitario y no discriminatorio” (artículo 132 LCSP).
El cumplimiento de este mandato supone, entre otras cuestiones, que los pliegos de bases reguladores de los concursos no contengan cláusulas que supongan una “ventaja competitiva” de una o más empresas frente a otras. Ahora bien, hay que matizar en el sentido de que la “ventaja competitiva” que por sí misma ostenten las empresas, es licita, entendiendo por tal aquella que viene dada por una serie de recursos y capacidades que posee la empresa y que le confieren una posición de superioridad en el mercado frente a sus principales competidores. Fundamentalmente, esta ventaja competitiva acostumbra a conformarse con una situación de menores costes, ya por la existencia de sinergias, por el mayor volumen, etc. Pero lo que no es licito, ya que restringe la competencia, es que los pliegos reguladores de las licitaciones contengan cláusulas que directamente, más allá de las que cada empresa conforme a su estructura y organización ostenta, proporcionen una “ventaja competitiva “a una o más empresas frente a otras, y en concreto, a favor de la empresa que aspira a renovar la concesión.
Es dentro de este orden de cuestiones previas que, sucintamente, respecto de las licitaciones de las concesiones de transporte público de viajeros por carretera, examinamos la “subrogación del material móvil” de la empresa que viene prestando el servicio respecto de la que resulta adjudicataria del mismo, por cuanto que, como fundamentamos, la disposición de esta cláusula en el pliego de cláusulas particulares de los concursos pudiera ponderarse como “anticompetitiva”.
Por el contrario, no existe duda alguna que la subrogación de personal, derecho que no deviene del pliego, sino de los convenios colectivos, no constituye “ventaja competitiva” alguna, ya que el coste de este personal es similar para la empresa que aspira a renovar la concesión que para el resto de posibles empresas ofertantes.
Realizadas todas las anteriores apreciaciones previas, y por lo que en concreto se refiere a la denominada “subrogación de material móvil”, ha de significarse que la introducción de esta obligación en el pliego de bases regulador de la licitación no es objeto de regulación ni en la LOTT (art.73), ni en el ROTT (art.68), que únicamente refieren el número, antigüedad y características técnicas que han de requerirse.
Es más, el artículo 83 del ROTT, contempla esta cuestión como voluntaria para el nuevo contratista, y no con carácter de obligatoriedad, ya que utiliza la frase “….podrá adscribir….”. Este precepto, literalmente, prescribe:
.- 1. Los vehículos que el licitador que haya presentado la oferta mejor valorada adscriba a la prestación del servicio deberán cumplir la totalidad de las condiciones técnicas y de habitabilidad y confort señaladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del contrato, con las mejoras que, en su caso, haya ofertado en su proposición.
No obstante, cuando el contrato tuviese por objeto un servicio que ya se venía prestando con anterioridad y así se prevea en el pliego, el licitador que haya presentado la oferta mejor valorada podrá adscribir a su prestación, por un plazo máximo de dos años contado desde la formalización del nuevo contrato, los mismos vehículos que venía utilizando el anterior contratista, aunque no cumplan las condiciones técnicas, de habitabilidad o de confort señaladas en este. Tal posibilidad estará condicionada a que dichos vehículos hayan quedado adscritos a la autorización de transporte público de que es titular el citado licitador y cumplan los requisitos de antigüedad y accesibilidad exigidos por el nuevo contrato.
.- 2. En cualquiera de los supuestos previstos en el apartado anterior, los vehículos que el licitador que haya presentado la oferta mejor valorada adscriba a la prestación del servicio no podrán superar la antigüedad máxima señalada en el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas o la que, en su caso, haya ofertado en su proposición y deberán ser sustituidos antes de que la rebasen”.
Del contenido de este precepto resulta, también, que no todos los vehículos pueden ser objeto de valoración, sino solamente aquellos que no superen “la antigüedad máxima señalada en el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas o la que, en su caso, haya ofertado en su proposición”. Y dada esta limitación, resulta que los posibles vehículos a subrogar, al tener una corta edad, no estarán amortizados y tendrán un valor considerable.
La supuesta existencia de una “ventaja competitiva” derivada de que el pliego regulador de la licitación imponga la “subrogación del material móvil”, requisito que se acostumbra a disponer en las bases del concurso, se argumenta por razón de que pueda constituir tal “ventaja” para la empresa que aspira a renovar, ya que, si resulta adjudicataria, no tiene coste alguno en iniciar la explotación por este concepto, ya que su material móvil está parcial o totalmente amortizado (hay que tener en cuenta que, durante el plazo que determine el pliego, teniendo en cuenta que el material móvil propuesto en la oferta tardará entre 12 y 18 meses en poder ser suministrado, se prestará el servicio con este material móvil “no nuevo”). Así, frente a la oferta de la empresa que aspira a renovar, que tiene este ahorro económico (y por ende puede ofertar una mejor tarifa y otras mejoras), cualquier otra empresa adjudicataria distinta ha de adquirir este material móvil de la anterior concesionaria, con el coste que ello conlleva (en lugar de poder adscribir material móvil propio). Es más, para toda empresa adjudicataria que no sea la misma que venía prestando la concesión, este material móvil, que es distinto en su marca y características del que puede tener, a su vez provoca un mayor coste de mantenimiento y taller, pudiéndose incluso llegar a la adopción de la medida de desechar este material (que ha tenido que abonar al anterior concesionario) por resultar más ventajoso utilizar material móvil propio. Y si a todo ello se añade que este material móvil está, al menos, parcialmente amortizado (máxime respecto de las concesiones que han venido siendo prorrogadas sucesivamente), la “ventaja competitiva” a favor de la empresa que aspira a renovar la concesión pudiera ponderarse como discriminatoria.
A mayor abundamiento, no puede omitirse que este coste del material móvil que ha de soportar el nuevo concesionario por la ”subrogación”, puede ser considerable o relevante, ya que, si el servicio es reducido y el número de vehículos también lo es, la rentabilidad igualmente es proporcional, lo que también es aplicable a un servicio de un gran número de expediciones y por ende de un notorio número de vehículos. Además, habida cuenta que estos vehículos solamente serian válidos para la nueva concesión durante un corto periodo de tiempo, pues han de ser sustituidos a corto plazo por los que se contemplaron en la oferta, resulta que, habiendo sido adquiridos al anterior concesionario, en un plazo muy breve serán inútiles para la nueva empresa adjudicataria, con el sobre coste que ello conlleva.
Es por todo ello que, a mi juicio, el valor total del material móvil a subrogar es determinante para poder apreciar si existe o no una “ventaja competitiva”, ya que, si este valor es prácticamente nulo o irrelevante proporcionalmente a los costes que conforman las ofertas, entiendo que anular el pliego regulador de la licitación en estos casos sería totalmente desproporcionado, y por tanto improcedente. A “sensu contrario”, si este valor se estima como no irrelevante, la “ventaja competitiva” podría existir con arreglo a los principios que regulan la contratación pública.
Lógicamente, el pliego regulador de la licitación ha de contener un Anejo que relacione este material y su valor, lo que puede dar lugar a controversias, sobre todo en aquellos supuestos en los que la concesión que se licita no es idéntica a la que venía prestándose, caso en el que no todos los vehículos podrán relacionarse para la aplicación de la “subrogación”. Por otra parte, el número de conductores a subrogar (que igualmente ha de constar en un Anejo del pliego con su coste) ha de ser compatible con el número de vehículos a los que pueda alcanzar la “subrogación de material móvil”. Es la Administración la que ha de solicitar estos datos a las empresas concesionarias, ya que, como se ha expuesto, en los anejos del pliego regulador de la licitación ha de relacionarse este material móvil y su valor, así como el personal, con indicación de su categoría profesional y coste. Lógicamente, estos datos son indispensables para que las empresas puedan confeccionar sus ofertas.
Finalmente, afirmar que la cuestión suscitada no ha sido objeto de sentencia jurisprudencial alguna, lo que confiere a la materia examinada una cierta inseguridad jurídica, razón por la que el letrado que suscribe no se manifiesta sobre la licitud o no de esta cláusula de “subrogación del material móvil”, sino que simplemente se limita a exhibir la problemática bajo los argumentos manifestados. Por esta razón, pudiera ser acertado realizar una consulta tanto a la CNMC (Comisión Nacional Mercados y Competencia), como a la Junta Consultiva de Contratación.
Autor: Fernando José Cascales Moreno. Abogado. Académico correspondiente de la Real de Jurisprudencia y Legislación. Ex Director General de Ferrocarriles y Transportes por Carretera del Ministerio de Fomento, y del INTA-Ministerio de Defensa. Ex Presidente del Consejo Superior de Obras Públicas dependiente de los Ministerios de Fomento y de Medio Ambiente y de INSA/Ingeniería Servicios Espaciales, SA. Jefe del Servicio Central de Recursos del Ministerio de Transportes. Ex Inspector General de Servicios del Ministerio Transportes, Turismo y Comunicaciones. Vocal Asesor del Ministerio de Fomento. Del Consejo Asesor de la AET y de la Sección Marítimo y Transportes del ICAM. Del Cuerpo Técnico de Inspección del Transporte Terrestre.
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