Dentro de la escasa regulación que la LMS contempla con relación al transporte público de mercancías por carretera, el más celebrado por el sector es su artículo 94, que lo considera como “servicio público esencial para la sociedad”. Así, el artículo 94 de la Ley, preceptúa:
“ El transporte de mercancías es un servicio público esencial para la sociedad, debido a su relevancia en el sostenimiento de la actividad económica y en la satisfacción de las necesidades de la ciudadanía, siendo obligación de las Administraciones garantizar su eficacia y continuidad en condiciones que minimicen los impactos negativos sobre el clima, medio ambiente y la salud de las personas tanto en lo referido a la logística de distribución como a la cadena de suministro y la provisión de productos básicos a la ciudadanía”.
Independientemente de tratarse de una consideración innecesaria, ya recogida intrínsecamente en la normativa sectorial, así como en el Tratado de Funcionamiento de la UE, y en la regulación emanada de ésta por mor de su “política común de transportes”, no debemos confundir este concepto de “esencialidad” enunciado en la LMS con el que se concreta a aquellos servicios que por razón de ser también “esenciales para la vida social”, son de la titularidad de las Administraciones públicas, y por ende, pueden ser excepcionados de la competencia.
Esta excepción de la competencia se concreta en la “reserva” o “publicatio” consagrada en el artículo 128.2 de nuestra Constitución, institución por la cual un determinado servicio, mediante Ley, puede ser asumido en su titularidad por las Administraciones públicas, y no someterse para su prestación a la competencia.
Para el sector del transporte público por carretera, estos servicios se identifican con el transporte colectivo urbano (artículo 86.2 Ley de Bases de Régimen Local) y los servicios públicos interurbanos regulares permanentes de uso general (ley de Ordenación de los Transportes Terrestres), que se explotan mediante un contrato de concesión de servicios, adjudicado en exclusiva previa la celebración de una licitación por procedimiento abierto.
Así pues, solamente los denominados «servicios esenciales» pueden ser objeto de asunción de su titularidad por las Administraciones públicas («publicatio» / art. 128.2 Constitución Española: “Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”), y por ende ser excluidos de la competencia, lo que además es preciso que se haga por Ley.
Es la doctrina del Tribunal Constitucional, la que establece que solamente puede ser calificada de «actividad esencial la que sea indispensable para la vida social» (STC 26/1981, de 17 de julio), como por ejemplo lo es el transporte urbano e interurbano colectivo general, y ello, tal y como se ha expuesto, mediante Ley.
Así pues, vemos que la declaración del artículo 94 de la LMS es similar a la fijada por nuestro Tribunal Constitucional para que un determinado servicio pueda ser objeto de la “publicatio”, lo que en modo alguno puede interpretarse en el sentido de que los servicios públicos de mercancías por carretera puedan ser asumidos en su titularidad por las Administraciones públicas y excepcionados de la competencia, tratándose de un sector regulado, pero liberalizado.
Es por todo ello que, a mi juicio, la LMS debería de haber rehusado de utilizar el término “servicio esencial”, y en su lugar haber expresado el término “servicio estratégico”.
Autor: Fernando José Cascales Moreno. Abogado. Académico correspondiente de la Real de Jurisprudencia y Legislación. Ex Director General de Ferrocarriles y Transportes por Carretera del Ministerio de Fomento, y del INTA-Ministerio de Defensa. Ex Presidente del Consejo Superior de Obras Públicas dependiente de los Ministerios de Fomento y de Medio Ambiente y de INSA/Ingeniería Servicios Espaciales, SA. Jefe del Servicio Central de Recursos del Ministerio de Transportes. Ex Inspector General de Servicios del Ministerio Transportes, Turismo y Comunicaciones. Vocal Asesor del Ministerio de Fomento. Del Consejo Asesor de la AET y de la Sección Marítimo y Transportes del ICAM. Del Cuerpo Técnico de Inspección del Transporte Terrestre.
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