Los conductores extranjeros en España. La opinión de Fernando Guillén

Últimamente, desde determinados ámbitos de las redes sociales, algunos ciudadanos pretenden hacerse eco de las condiciones en que los conductores de transporte de mercancías son contratados en España, y, según ellos, al trato vejatorio y de tremenda explotación que sufren.

Lo peor, es que no realizan orientación alguna al respecto, más bien desorientan, manipulan, se inventan medidas que no existen y todo ello ¿Con qué finalidad?, pues quizá conseguir visitas para un canal o, sencillamente, porque no tienen ni idea del tema que están tratando, y donde aún encima, censuran cualquier comentario que rompa su línea de medias verdades y, me temo, negocio.

Las cosas son muy sencillas. Un trabajador extranjero en España tiene regulada su situación desde que es contratado en origen hasta que está situado en nuestro país, y es fácil de comprobar: se trata de leerse la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, así como del reglamento que se desarrolla en el Real Decreto 557/2011 de 20 de Abril. Es fácil, sencillamente es querer molestarse en hacerlo, salvo que uno busque cosas diferentes a informar y ayudar, y me temo que alguno ni pretende ayudar, ni pretende informar. Aquí dejo el enlace al RD: BOE-A-2011-7703 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

No escuchéis cantos de sirena, ni comentarios de bar, eso solo jugará en vuestro perjuicio, y muy importante, España no es Perú, ni Argentina, ni Colombia. Lo de “ya arreglaremos” no funciona, ir por esa vía solo os va a dar problemas. Y finalmente, hoy por hoy, con las condiciones de trabajo que ofrecen la mayoría de empresas que acuden a trabajadores extranjeros, no compensa venir a residir a este país, como muchos ya estaréis comprobando. Pensad que las que ofrecen estos trabajos es porque, sencillamente, aquí no tienen a nadie que se lo quiera hacer, y no es por ser vagos, es porque sus condiciones son precarias.

He preparado algunas preguntas y respuestas, que extraigo de lo que dice la legislación que os he dejado más arriba. Espero que os pueda ser útil, pero ante todo, siempre, acudid ante la duda, a los abogados especializados en estas materias. Son los que mejor os van a poder orientar.

1.- ¿Por qué mi permiso de trabajo está limitado a una provincia y una actividad concreta?

Porque así lo dispone la legislación. El articulo 63 del RD 557/2011 indica muy claramente que el permiso inicial de trabajo quedará limitado a la provincia y actividad que se ha solicitado por parte de su empleador, que es quien debe hacerlo. Da igual si es Madrid, Barcelona, Valencia, Coruña o Soria. No depende de la empresa, legalmente es como se tiene que tramitar, siempre, excepto en aquellas profesiones incluídas en el Catálogo de Profesiones de Difícil Cobertura. La propia concesión del permiso de trabajo ya especifica el ámbito del mismo. La concesión del permiso de trabajo y residencia, son dos permisos diferentes que no tienen porque ir ligados, porque puedes estar autorizado a residir y no a trabajar. Dependen del Ministerio de Seguridad Social y Migraciones, y no del Ministerio de Trabajo como erróneamente suele creerse. El NIE es un número de identificación de extranjero, que tampoco está ligado necesariamente a un permiso de trabajo, sino a un documento de identificación, TIE, que permite que el extranjero pueda moverse por el territorio nacional libremente, pero limitando su actividad laboral a una provincia hasta la renovación de dicho permiso. Una vez renovado, las limitaciones de provincia y actividad desaparecerán.

¿Y porqué se hace así? Para evitar el fraude en la tramitación de los permisos, y que se pueda dar un negocio, como se dio de hecho en su momento, de falsas empresas que tramitaban autorizaciones de trabajo y residencia, empresas que en realidad no existían más que sobre el papel.

2.- ¿Son en realidad las empresas las que vienen a mi país a contratarme?

No. En la mayoría de los casos, son empresas de intermediación, reguladas conforme a la legislación de vuestros países. Estas empresas trabajan a comisión, y funcionan exactamente igual que lo hacen en España empresas que buscan conductores para Alemania o los países nórdicos. Da igual que os digan que son de tal o cual empresa, es falso, no lo son en la inmensa mayoría de los casos, son intermediarios. Los Consulados de vuestros países además hacen llegar las ofertas de empleo a través de sus paginas web, por ejemplo: Ofertas-Laborales - Oferta de empleo para choferes peruanos (consulado.pe)

¿Y porqué es importante saber esto?, porque como funcionan a comisión, sus beneficios dependen de conseguir conductores. Dirán lo que tengan que decir, de ahí la importancia de leer muy bien el compromiso de contratación o precontrato, que eso sí es un documento entre vosotros y vuestro empleador.

3.- ¿Qué es y en qué consiste un precontrato o compromiso de contratación, y para qué vale?

El compromiso de contratación o precontrato es un documento firmado por ambas partes, generalmente se gestiona a través del intermediario. En este documento se recogen las condiciones en que vas a ser contratado y conviene leerlo con mucha atención: aquí figuran las condiciones laborales, si la empresa proporciona alojamiento y en qué condiciones, el periodo de formación y quién los costea, si se adelantará algún tipo de salario, etc, etc. Lo habitual es que las condiciones se resuman en “conforme a convenio colectivo de la provincia X”. Además “la empresa gestionará un alojamiento” (pero no pondrá quién lo paga ni el costo), tampoco establecerá quién paga la formación necesaria para el ejercicio profesional, pero sí que dicha formación y los documentos necesarios son obligatorios para el ejercicio de la actividad, sin la cual no existirá contratación. Muchas veces fijará un plazo de 3 meses para todos los tramites.

El fallo que cometéis la mayoría es no leer lo que firmais. Todo lo que no esté en ese documento, no existe. Todo lo que os digan de palabra, no existe. Todas las promesas que os puedan hacer, datos sobre el salario, sobre las condiciones, que no están por escrito en ese documento, que debe estar firmado por ambas partes, no existe.

4.- ¿Está la empresa obligada a pagarme la formación necesaria?¿Y el alojamiento?¿Adelantarme dinero para mi manutención?

A las tres, la respuesta es NO. Solo en caso de especificarlo en el compromiso de contratación estaría obligada, y no conozco ningún caso en que esto sea así. Aunque también me costa que existe al menos una empresa que sí paga la formación e incluso durante ese periodo abona un salario, aunque después todo ello será descontado de la nómina.

Cuando se habla de los cursos que están pagados por el SEPE o bonificados, se ignora un pequeño detalle: durante tu periodo de formación tú no estás contratado, no eres trabajador de esa empresa, y la empresa dispone de un periodo de tres meses para dar de alta tu contrato de trabajo, y 15 días para comunicar que este no se celebrará por los motivos que estime oportunos. Al no ser trabajador en activo, ni tampoco un ciudadano en desempleo inscrito en el SEPE, no hay ayudas, ni hay bonificación alguna. La formación, por tanto, la pagas íntegramente tú o si tu empresa lo plasmó en el compromiso de contratación, la empresa.

Lógicamente, debe constar que tú o bien reconoces estar en posesión de los permisos y documentación necesaria para la actividad para la que se te oferta el empleo, o te comprometes a obtenerlos en un plazo X de tiempo. Tampoco tienen que pagarte las tasas de obtención del CAP, porque esto esta reservado a empleados de las empresas que están cotizando o de trabajadores inscritos en el SEPE que lo puedan tener bonificado de alguna manera. Eso sí, tú estás obligado a adquirir la formación, pero no estás obligado a realizar los cursos con tu empresa, puedes libremente decidir dónde y de qué manera la obtienes siempre que sea legal.

Lógicamente, al realizar la formación a costa de la empresa, esta lo va a descontar de tu salario, y esto es completamente legal, porque tú lo autorizaste al firmar el precontrato ¿Cuánto va a descontar?, en la práctica lo que le de la gana, aunque en realidad los cursos CAP tienen un precio tasado, pero el alquiler de una vivienda, por ejemplo, no, lo mismo que el costo de la formación para el examen práctico del permiso de conducir C+E. Por ese motivo ese descuento puede figurar en tu recibo de nómina, que es un documento mercantil legal y con valor jurídico, de no ser así, jamás lo harían constar en dicho documento. Los medios para tu subsistencia, los tienes que aportar tú, tal y como se recoge en la legislación que antes os he aportado. La empresa no tiene obligación legal alguna en ese sentido.

Entre las obligaciones de la empresa sí está el pago de las tasas de tramitación del modelo 790, que es el modelo que inicia todo el proceso. El trabajador paga una pequeña parte, unos diez euros, por tramite de la solicitud. La empresa abonará entre 100 y 350 euros, que no pueden ser repercutidos al trabajador. No obstante, esto es algo que puede estudiarse y ser objeto de reclamación judicial. Hoy por hoy, no existe nada en jurisprudencia.

5.- Si considero que se violan mis derechos ¿Qué puedo hacer?

Desde luego, no escribir a un programa de YouTube, que nada pasa por hacerlo. Lo que se debe hacer es reunir la documentación que uno tenga disponible (precontrato, contrato, nóminas, etc...) y acudir a un especialista. Lo mejor es siempre un sindicato. Hay decenas de sindicatos, no solamente dos. Ellos disponen de gabinetes de abogados externos al sindicato especializados en temática laboral y en migraciones y son los que os van a poder orientar adecuadamente, lo que no significa que os den la razón. Porque que una cosa sea injusta, no quiere decir que sea ilegal o que con las pruebas de que se dispone se pueda actuar de forma judicial. Porque cuando uno acusa es quién debe llevar el peso de la prueba. Sin pruebas documentales, no valen conversaciones: me dijo, me contaron; solo lo que conste por escrito o grabado en audio.

¿No quieres un sindicato?, entonces acude al Turno de Oficio y solicita un abogado gratuito, o bien, sencillamente acude a un despacho. Haz una consulta y paga por ella (unos 50 euros de media), ahí te dirán que hacer, que documentación tienes que conseguir, que pasos se pueden dar y cómo tienes que moverte.

Lo que jamás debes hacer es discutir con tu empresa, ni amenazarla. No. Tú cumple tus ordenes, haz tus consultas y si lo ves claro, que demanden, y ya se enterarán en tu empresa cuando les llegue la citación correspondiente. ¿Por qué hay que hacerlo así?, porque una vez que has denunciado, gozas del principio de indemnidad. Si tu empresa quiere despedirte o cambiar tu forma de trabajo, tendrá después responsabilidades judiciales clarísimas. Lo normal en esos casos es que la empresa pretenda que retires la denuncia o intente llegar a un acuerdo contigo para la baja voluntaria. Jamás debes aceptar una baja voluntaria.

¿En Inspección de Trabajo?. La Inspección de Trabajo simplemente comprueba si tu actividad se atiene a la legalidad. Punto. Pedirá tus nóminas, revisará que todos los conceptos están en orden, y lo que no va a hacer es a analizar si tienen que pagarte más o menos en dietas. Solo comprobará que los conceptos de convenio figuran, que existe un registro horario (el tacógrafo no lo van a comprobar entre otras cosas porque carecen de medios para su lectura e interpretación, salvo que pidan el auxilio de la Inspección de Transportes, cosa que no van hacer), y además, si detecta irregularidades podrá sancionar a la empresa. Pero no actuará en tu nombre para pedir que se te pague cantidad alguna, eso tendrás que solicitarlo tú vía judicial.

Las empresas no son idiotas. Tienen asesores y técnicos que saben perfectamente cómo tienen que hacer las cosas: tu salario en nómina será el que figura en el Convenio Colectivo. También figurarán los complementos obligatorios, los prorrateos de pagas extraordinarias, el concepto de dietas etc..., lo que podrán existir son discrepancias, y esas discrepancias Inspección no las solventa, no entra en ello.

Por lo tanto, lo ideal es: asesoramiento jurídico con un sindicato o con un gabinete de abogados por tu cuenta y luego si es viable, presentación de una demanda judicial. Nunca se advierte a la empresa de que vas a actuar de esta forma, jamás. Simplemente consultas con ella las dudas que te genera tu nómina o tus condiciones de trabajo. Anotas lo que te dicen y procedes como te he indicado. Esa es la mejor manera. Y jamás discutir con la empresa. Nunca. Lo único que hacéis con eso es ponerla sobre aviso, y darle la oportunidad de poneros en la calle con cualquier expediente disciplinario, por mucho que después termine en despido improcedente.

6.- Me pagan por kilómetros ¿Es legal?

Sí. Pero solo en caso de que el resto de conceptos de convenio también se estén pagando. Lo que no se puede es emplear el cálculo de kilómetros para sustituir las dietas. Deben pagarte tu salario, tus complementos, tus pagas extraordinarias (prorrateadas o no), tus horas (de existir), tus dietas, y, si lo desean, un plus por kilómetro.

¿Por qué muchas empresas sustituyen estos conceptos por el pago por kilómetro?, para convertir en tuyo un problema que es de la gestión de esa empresa: como cobras a kilómetro forzarás al máximo para andar más, sea día o noche, llueva o truene. Eso pone en peligro tu seguridad y la del resto de ocupantes de la vía. Jamás debes aceptar el pago por kilometro.

Habrá gente que te diga que no es legal de ninguna manera el pago por kilómetros, pero las sentencias de distintos Tribunales Superiores, obtenidas a instancias de FROET para considerar el pago del complemento de kilómetros como una forma pagar horas extras  y compensaciones, son claras, y no tienen discusión posible.

7.- ¿Puede la empresa retenerme la documentación?

De ninguna manera. La documentación como el pasaporte, el TIE, la tarjeta de tacógrafo, la tarjeta del CAP es tuya, es personal, y no puede ser retenida. Desde luego, se pueden solicitar duplicados sin problema alguno, y también denunciar esa situación, que vuelvo a recomendar se haga vía sindicatos o vía abogados externos, aunque volvemos a lo de siempre, hay que tener pruebas, porque la empresa no va a reconocer que te retiene nada. Recuerda: eres tú el que tienes que aportar la carga de prueba porque eres tú el que acusas.

8.- ¿Puede mi empresa anular mi permiso de trabajo y residencia? ¿Estoy obligado a permanecer con la empresa los doce meses de la contratación inicial?

No. La empresa dispone de 15 días desde que el trabajador entra en territorio español para comunicar que no formaliza el contrato. En ese caso, el extranjero queda libre para que un segundo empleador se haga cargo de la contratación. Vuestra empresa no es quien os concede el permiso de residencia y trabajo, sino un organismo ministerial del gobierno del Reino de España.

No. Inicialmente estás obligado a respetar el compromiso de contratación que has aceptado, igual que la empresa debe respetar lo acordado en ese documento. Pero en caso de que te despidieran, por ejemplo, por denunciarlos aunque después se declare despido nulo, podrás trabajar libremente en otra empresa. También al cabo de un periodo de tiempo puedes decidir abandonar la empresa,